Регистрационният режим за СУПТО е незаконен

Как всъщност се оказва, че Наредба Н-18 е противоправна, а НАП няма никакво право да тормози бизнеса, налагайки му своите разбирания за съответствието на софтуера със закона.

Преди няколко седмици властта обяви, че ще отложи с 6 месеца влизането в сила на Наредба Н-18, поради затрудненията на бизнеса най-вече в прилагането на изискванията за т.нар. „Софтуер за управление на продажбите в търговските обекти“ или както стана известен надлъж и нашир – СУПТО. Този прозорец във времето ще бъде използван от бизнеса – както ползватели, така и производители/разпространители на СУПТО, да се изисква от управляващите да изменят Наредбата и да я направят по-лесно приложима.

Един от фокусите на недоволството, особено от страна на софтуерния бизнес, е в т.нар. „регистрационен режим“ на СУПТО, който е въведен чрез изискванията на Приложение №29 и гл.7б от Наредбата (“Изисквания към производителите и разпространителите на СУПТО”). Разработчиците с основание критикуват режима, изтъквайки, че:

• В Наредбата и практиката по прилагането й се налагат изисквания, свързани с конкретния начин на работа на софтуера, което е нецелесъобразно;
• Изискванията се базират на свободни интерпретации и тълкувания от страна на НАП;
• Регистрационният режим се е извратил в лицензионен, при който органът по приходите свободно преценява чий бизнес да „пусне“ и може да смачка всеки.

По този повод се наложи да разгледаме задълбочено този режим за регистриране на софтуер в Наредба Н-18.

Оказва се, че „регистрационният режим“ е просто незаконен.

Всъщност, внимателният прочит на чл. 118 от Закона за ДДС, в чието изпълнение е приета Наредба Н-18, показва, че, сам по себе си, „регистрационният режим“ за СУПТО противоречи на редица закони. Самият ЗДДС не предвижда регистрационен режим, а такъв се въвежда с Наредбата, което не може да се случва с подзаконов нормативен акт. А, ако проследим и практиката на НАП по приложението на регистрациите, то почваме да се питаме дали няма и елементи на лицензионен режим, който е напълно недопустим в случая. Отделно от това, начинът, по който е структурирана възможността за защита от незаконните актове на органите по приходите е в противоречие с редица процесуални права на засегнатите частни лица.

И така, от къде да започнем?

Лицензионен, регистрационен или уведомителен режим?

Лицензионният, регистрационният и уведомителният режим са форми на регулиране на обществената дейност, насочена към печалба (стопанска дейност). По отношение на регулирането й в България се прилага Закона за ограничаване административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД), който дефинира какво е лицензионен, регистрационен и уведомителен режим.

Лицензионен режим има, когато централен орган проверява спазването на законовите изисквания и взема решение по целесъобразност – чл.8 ЗОАРАКСД. Лицензите са вид държавни разрешения и се допускат само за дейности, които са изключително запазени за държавата (по чл.18 КРБ) или са свързани с националната сигурност, обществен ред или други важни интереси. Такъв например е режимът за извършване на банкова дейност или платежни институции, прилаган от БНБ, или инвестиционното посредничество – от КФН, частна охранителна дейност от МВР и много други.

Регистрационен режим е налице тогава, когато от компетентния орган се проверяват само законовите изисквания за извършване на съответната стопанска дейност, без да се прави преценка по целесъобразност – чл.14 ЗОАРАКСД. И, ако изискванията са спазени, кандидатът се регистрира в регистър и получава право да се занимава със съответната дейност. Такива режими има премного, например: различни регистрационни режими на места за туризъм и отдих или туроператори/турагенти по Закона за туризма, регистрации на обекти за производство/търговия с храни по Закона за храните, регистрации на обекти и съоръжения по Закона за водите и Закона за горите и т.н.

Уведомителният режим не е дефиниран принципно в ЗОАРАКСД (а само уведомление за сделки и действия), но съдебната практика по приложението на закона го е определила. Такъв е налице, когато правото да се извършва дейността възниква преди и независимо от уведомлението, а административният орган до който то е отправено няма право да откаже да го приеме. Такъв, например, е уведомителният режим за уличните музиканти.

По отношение на режимите за ограничаване на стопанската дейност ЗОАРАКСД е категоричен:

• Лицензионен, регистрационен режим, режим на уведомления за сделки/действия и въобще всички ограничения за извършване на стопанска дейност могат да се въвеждат само чрез закон – чл.4 ЗОАРАКСД
• Съдебната практика също е ясна – с подзаконовия НА (Правилници, Наредби и прочее) не може да се въвежда регистрационен/лицензионен режим. Може само да се конкретизират изискванията на въведен със закон такъв режим.
• Не само режимите за правоспособността, а всякакви тежести, които се въвеждат трябва да бъдат съобразени с целта на закона – чл.3, ал.3 ЗОАРАКСД

В обобщение: всеки режим за въвеждане на ограничение в стопанската дейност трябва да се установи с акт с юридическа сила не по-малка от тази на закон. При лицензионния режим правото възниква след спазване на изискванията и свободна преценка на централен административен орган, при регистрационния – само след установяване на обективното спазване на изискванията без право на преценка, а при уведомителен – е достатъчно само да се уведоми органа.

Какъв режим се въвежда чрез ЗДДС?

Цялата Наредба Н-18, включително последните промени, свързани със СУПТО, Електронните магазини и други, се издава на основание и в изпълнение на чл.118 ЗДДС („Касови бележки, заместващи документи и подаване на данни“).

Съгласно чл.118, ал.14 от ЗДДС, производителите/разпространителите на софтуер „декларират“ определени факти и обстоятелства пред органите по приходите (НАП), като последните са длъжни да поддържат публичен електронен на всеки, който е подал декларация за своя софтуер (ал.16). Съответно редът за деклариране на данните и обстоятелствата и включването в списъка се определя с Наредба Н-18 (ал.15 и 16 на чл.118).

Нека разтълкуваме по юридическому (съгласно чл.46 ЗНА и установената практика) какво точно е имал предвид законодателят – лицензионен, регистрационен, уведомителен или някакъв друг режим на ограничаване на дейността „производство/разпространение на СУПТО“?

Преди всичко, трябва да кажем, че ясното съдържание на тълкуваните норми е:

• Всеки, който произвежда и разпространява СУПТО е длъжен да декларира съответствието си с изискванията по Наредба Н-18 (чл.118, ал.14 ЗДДС), като носи отговорност за невярно декларирани факти (чл.185а ЗДДС);
• Всяко лице, което ползва в търговския си обект софтуери, които отговарят на дефиницията за СУПТО (пар.84, т.1 ДР ЗДДС), е длъжно да ползва само такива, които са в списъка – ал.18 от чл.118 ЗДДС. Като носи отговорност, съгласно чл.185б ЗДДС.

А неясното съдържание е:

• Какво конкретно се има предвид под “деклариране”, съгласно чл.118, ал.14 ЗДДС?
• Има ли право НАП да прави преценка дали декларираното от търговците отговаря на изискванията на Закона и Наредбата (регистрационен режим) или трябва да впише в списъка всеки, който е подал редовна декларация?
• Има ли право НАП да прави допълнителна преценка по целесъобразност за това дали да впише деклариран софтуер, който отговаря на условията на Закона и Наредбата (лицензионен режим)?

Та, какво значи „декларация“/“декларирам“ и какви са правата на НАП?

1. Чисто граматически погледнато, в българският език думата „декларация“ се приема като едностранно твърдение за факт. Още тук става ясно, че законодателят иска от задължените лица само да декларират факта, че софтуерите им отговарят на изискванията за СУПТО, а не да го доказват.
2. От гледна точка на системата на данъчното право пък, всички декларации пред органите по приходите се подават съгласно гл.13 от ДОПК (чл.98 ДОПК). Там, съгл. чл.99, ал.5, 100, ал.4 и 101, ал.3, декларациите трябва да се приемат от администрацията без право на преценка, освен ако не са посочени данни за подателя, липсват подпис или други формално-технически изисквания. Органите по приходите са длъжни да оказват помощ при попълването на декларациите само, ако това е поискано от подателя на гише – чл.99, ал.3.
3. Имайки предвид, че производството не е по събиране/установяване на данъчни/осигурителни задължения, следва да се съобразяват и общите правила за издаване на административни актове. Декларирането на съответствие на СУПТО с изискванията е искане за издаване на административен акт – вписване в списъка по чл.118, ал.16 ЗДДС (чл.29 вр. чл.21 АПК). Съгласно чл.30 АПК, отстраняването на недостатъци на едно искане касае спазването на формалните изисквания на искането до административния орган, а не доказване на неговата основателност.
4. Целта на закона очевидно не е НАП да осъществява предварителен контрол относно законосъобразността на един софтуер, преди той да бъде пуснат на пазара. И този извод не идва само от факта, че ЗДДС изисква деклариране на съответствие, а не проверка за такова. Ако имаше подобна цел, то компетентният орган нямаше да е НАП, който въобще няма такива функции (вж. чл.3 ЗНАП), а орган тип Българския институт по метрология (компетентен да дава разрешения напр. за поддръжка на ФУ/ИАТСУД), Информационно обслужване или други подобни. Ясно е, че целта на декларирането и списъка е даване на информация за ползвателите на СУПТО кои решения отговарят на изискванията, без това да доведе до блокаж на софтуерния пазар. Ето защо наказание за разпространение на СУПТО без включване в списъка няма, а има за деклариране на неверни данни. Включването на СУПТО в списъка се санкционира чрез наказанието, което грози ползвателите и те по замисъл на данъчното законодателство са основните отговорни лица (чл.3 от Наредбата).
5. За съжаление, исторически анализ на мотивите на законодателя не може да се направи, тъй като поправката на чл.118 от ЗДДС е въведена през 2018-та чрез ПРЗ на ЗИД на Закона за митниците, която поправка е внесена между двете четения на законопроекта без мотиви и обсъждания.

Чисто и просто деклариране.

След това кратко тълкуване, може да се каже категорично, че чрез разпоредбата на чл.118, ал.14 ЗДДС не се въвежда никакъв регистрационен, още по-малко – лицензионен режим. Това, което законът изисква е:

• Производителите/разпространителите на СУПТО да заявят пред НАП чрез декларация и под страх от отговорност дали техният софтуер отговаря на изискванията на Закона и Наредбата.
• НАП да проверят дали декларацията е формално редовно подадена (дали са попълнени всички полета/реквизити, дали е идентифициран подателя, дали има пълномощно и т.п.) и, ако това е така, да впишат декларирания софтуер в списъка по ал.16 на чл.118 ЗДДС
• На НАП не се дават компетентности да проверяват на етапа на декларацията дали декларираното е вярно или не, дали е съответно на закона или не, още по-малко да правят преценка по целесъобразност дали да впишат СУПТО в списъка или не.

Законодателят даже се е опитал да бъде ясен, като никъде не е споменал думичките „регистрация“, „лиценз“, „разрешение“, а списъкът не е „регистър“, за разлика от редица такива по ЗДДС (чл.94, чл. 123, ал. 5 и др. ДДС). Обърнете внимание, че същият е и режимът за електронни магазини, за който никой не си мисли, че е регистрационен (чл.118, ал.19 ЗДДС и чл.52м от Наредбата).

Ако трябва да дефинираме режима, той по-скоро е уведомителен, с характерните за данъчното законодателство декларации.

Какво тогава въвежда Наредба Н-18?

На пръв поглед, съдържанието на Наредба Н-18 отговаря на въведения в Закона режим. С чл.52б, ал.1 се повтаря задължението на производителите/разпространителите на СУПТО да подадат декларация за обстоятелствата по чл.118, ал.14 ЗДДС, а с ал.6 на чл.52б се посочва, че НАП поддържа списък на лицата, които са декларирали съответствие с нормативните изисквания. Никъде не се говори за регистрация, регистрационен режим, регистър, проверка за спазване на изискванията и т.н. Поне не формално.

Скрит регистрационен режим

Когато се вгледаме по-задълбочено в изискванията на Наредбата обаче, не може да не ни направи впечатление, че информацията и данните, които се изискват от производителите и разпространителите на СУПТО надвишават значително фактите и обстоятелствата, които трябва да се декларират, съгласно чл.118, ал.14 ЗДДС. Наред с декларацията за съответствие (по образец Прил.30 от Наредбата), с която повтаря разпоредбите на ЗДДС, имаме и ал.2 на чл.52в, която изисква приложения към декларацията като:

• Доста подробна техническа характеристика на софтуера и архитектурата на базите данни, която се ползва (Приложение №31)
• Подробно ръководство за работа със софтуера
• .еxe файлове на софтуера и сорс кода, от който е генериран
• Описание на начина на комуникация между софтуера и облачния сървър (ако е SaaS) и други
• При нова версия на софтуера или промяна на техническите характеристики, се подава нова декларация в 7-дневен срок – чл.52в, ал.3 и ал.5

Тези приложения в съществото си представляват доказателства за спазването на изискванията по Приложение №29, а ЗДДС не е възлагал на НАП да събира такива доказателства и да прави проверка за законосъобразност на СУПТО, преди да го впише в списъка.

Такава проверка за законосъобразност може да се прави в последствие, ако в рамките на контролно производство се установи, че вписан софтуер не отговаря на изискванията по Приложение №29. Тогава несъответствието ще се установи чрез експертиза по реда на ДОПК, т.е. – чрез участието на вещи лица при спазване на ясни процесуални правила – чл.52е, ал.1 от Наредбата. А проверката за съотвествие, която се прави на етапа на деклариране, от кои точно експерти се извършва и по какъв точно процесуален ред?

Съответно още тук се вижда зле прикритият регистрационен режим, който е въведен с Наредба Н-18. Той намира своя процесуален израз чрез възможността на органа по приходите да връща декларациите, съответно мълчаливо да отказва вписване в списъка, ако прецени, че в тях има пропуски и непълноти – чл.52в, ал.6 от Наредбата. Тези „пропуски и непълноти“ могат да се тълкуват като просто формална нередовност на декларацията (някой не си е попълнил някое поле), но могат и да се тълкуват като възможност да се прави преценка дали декларираното СУПТО отговаря на закона или не.

Практиката е красноречива

Ако все още някой има колебания, че тук е налице скрит регистрационен режим, облечен в дрехите на „деклариране“, то практиката по приложението на чл.52в, ал.6 от Наредбата и т.нар. „корекции“ от НАП, които късат нервите на разработчиците, разбива всякакви съмнения. Възползвайки се от неяснотите в нормативните актове и техническите предизвикателства при изпълнението им, органите по приходите връщат декларациите за „непълноти и пропуски“ като:

• „Когато се издава КИ по повече от една доставка/продажба – известието получава нов УНП, като стойностите се отразяват със знак „-“ в таблиците с продажбите.“
• “Моля пояснете необходимостта от издаване на ФБ за анулирани/неприключени/ продажби. При пълно или частично анулиране на генерирани записи по продажби не следва да се издава фискален бон.”
• “УНП се генерира в момента на откриване на екран за продажбата и въвеждане на първата информация, а не след запис и непосредстевно преди отпечатване на фискален бон, или в случая, при „достатъчна сигурност за осъществяване на продажбата“”.
• „Необходимо е да обясните как защитавате от манипулации вашата библиотека“

И много други, които всички до една си приличат по това, че представляват преценка за съответствие с Приложение №29, а не администриране на декларации, както повелява закона.

Има ли лицензионен режим?

Очевидно е, че чрез Наредбата Н-18, която е подзаконов нормативен акт, а не чрез ЗДДС, се въвежда регистрационен режим, което е флагрантно противоречие на закона. Практиката по приложението й допълнително потвърждава това положение.

Своеволията на НАП при тълкуването на изискванията на Приложение №29, създават усещане за хаос и бизнесът все повече си задава въпроса дали всъщност не е налице по-тежкия режим – лицензионният? Моето мнение е, че de facto упражняването на преценка по целесъобразност кой да бъде регистриран и кой не, по-скоро следва да се тълкува като нарушение на закона, отколкото въвеждането на някакъв регулаторен режим. За лицензионен режим няма разпоредби дори и скрити в Наредбата, за разлика от регистрационния, който е ясно изразен в ал.2 на чл.52в.

А какво става, когато НАП наруши закона?

Накрая бих искал да обърна внимание на един аспект, който допринася значително за тежестта на положението около Наредба Н-18. Докато законодателят се е погрижил за ангажирането на отговорността на производителите/разпространителите и ползвателите на СУПТО, то той е действал нехайно по отношение на възможностите на задължените субекти да се защитят от незаконните актове на органите по приходите.

Какво става, ако не се изпълнят указанията на НАП към подадена декларация?

Тук Наредбата и Закона не казват ясно какво се случва, ако подаващият декларацията производител/разпространител на СУПТО не е съгласен с констатираните от НАП „пропуски“ и откаже да изпълни указанията. Ако дадената „корекция“ е незаконна (а тя ще бъде такава, ако не касае формални пропуски при попълването на декларацията), то е налице неизпълнение на задължението на НАП за вписване на декларирания софтуер или новата му версия, което трябва да стане в 7-дневен срок съгласно чл.52в, ал.6. На практика – това е един отказ, за който не е предвидено нито задължение за изрично постановяване, нито специален ред за обжалване. Остава да потърсим общи правила.

Тъй като вписването в списъка не е свързано със събирането или обезпечаването на данъчни/осигурителни задължения, то не следва да се прилага ДОПК, а АПК (чл.1 ДОПК, както и чл.52ж от Наредбата). Вписването или отказът да се направи то би следвало да се тълкува като административен акт, съгласно чл.21 АПК. Съответно отказът или по-скоро мълчаливият отказ да се извърши вписване на софтуер в списъка при наличието на редовно подадена декларация би следвало да се обжалва пред съд по реда и в сроковете по АПК. Което е ужасно бавно и може да коства бизнеса на всеки, който не е съгласен с тълкуванията на НАП.

Последващо заличаване от списъка

Адекватният начин на защита на публичния интерес, без да се вкарва в патова ситуация бизнеса е чрез последващ контрол и налагане на санкции, ако се установи несъответствие. Такъв ред е предвиден в Наредбата при:

• Заявка от страна на производител/разпространител на софтуер, чието производство/разпространение е преустановено – чл.52в, ал.7
• В същата хипотеза, но установено служебно от НАП – чл.52в, ал.10
• При установяване на несъответствие в хода на контролно производство или отказ от страна на производителя да предостави съдействие – чл.52е, ал.2

Когато настъпи някое от тези събития, директорът на НАП издава акт за заличаване, който подлежи на обжалване по реда на АПК – в 14-дневен срок от неговото връчване. Едва след като актът влезе в сила, тогава се извършва заличаването и се съобщава факта на всички заинтересовани страни – чл.52ж,ал.1 и 3 от Наредбата. И това е нормалното.

Не е оправдано обаче предвиденото в ал.2 на чл.52ж обявяване на издадения акт за заличаване на сайта на НАП и уведомяването на лицата, които ползват съответното СУПТО, преди той да е влязъл в сила. На първо място, това се явява предварително изпълнение на издадения административен акт, което е недопустимо да се въвежда с наредба, а може само със закон – чл.60 АПК. Да не говорим, че това разрешение крие огромни опасности за злоупотреба с власт, при която някой софтуер може да бъде заличен от списъка незаконно, да бъде съобщено за акта и производителят да разчита на лоялността на клиентите си, докато трае обжалването, което може да отнеме години. Това ще бъде на практика „убийство на бизнес“, което не може да бъде реабилитирано с отмяната на който и да е акт.

Заключение

Функцията на една наредба е да конкретизира разпоредби от закона, а не да предвижда ексцесивни правила, които влизат в противоречие с него (чл.7, ал.2 ЗНА). Такъв е случаят с Наредба Н-18, чрез която се въвежда скрит регистрационен режим по отношение на СУПТО, въпреки, че чл.118 на ЗДДС, който тя изпълнява, предвижда уведомителен режим с декларации.

Сам по себе си, регистрационният режим, който е приет чрез наредба, а не чрез закон, противоречи на чл.4 от ЗОАРАКСД, съответно подлежат на отмяна от административния съд ал.2 от чл.52в на Наредба Н-18, както вероятно и някои други разпоредби. Ако идеята на законодателя е да въвежда регистрационен режим за СУПТО, то да го направи в Закона за ДДС, като там трябва да са посочени изискванията за регистрация и основанията за отказ, като спазването на тези изисквания трябва да може обективно да се удостовери чрез проверка по документи и/или на място (чл.15, ал.2 и чл.16 ЗОАРАКСД).

А какъвто и режим да се въведе, трябва да се предвиди ред за ефективно и бързо обжалване на отказ от регистрация, както и да отпадне предварителното обявяване на акта за заличаване.

Всички тези промени могат да се случат на масата на преговорите между бизнеса и властта през идните месеци. Ако не – могат да станат и по съдебен ред.